En esta ocasión, la presente
reflexión se encamina en los alcances que la resolución del Tribunal de Estrasburgo ha generado en la defensa de los derechos humanos, bajo la
discriminación indirecta a parejas del mismo sexo, generando homofobia
estructural diversa.
El pasado 9 de junio, la Corte
Europea de Derechos Humanos (CEDH) radicada en Estrasburgo Francia, dicto
resolución a la petición 40183/07 interpuesta por ciudadanos franceses, fundamentada en la violación del derecho de la vida privada y familiar
establecida en su artículo 8° en conjunto del artículo 12° sobre la violación de acceso
al derecho del matrimonio y a fundar una familia; ambos en función de la
violación al artículo 14° respecto al derecho de no discriminación, de la Convención
Europea de Derechos Humanos[1]. Motivada por la negación
hacia una pareja del mismo sexo a contraer matrimonio.
La primera parte del trabajo que
desarrolló la CEDH, se concentró en investigar y analizar sí el país contaba ya
con una figura jurídica que amparará las uniones civiles entre personas del
mismo sexo, encontrando que bajo la denominación “Pacto Civil de Solidaridad”[2], el Estado Parte tiene en
su cuerpo normativo la protección de dichas uniones, por tanto, determinó y
validó su existencia en derecho interno.
En un segundo momento, estableció
la CEDH, que no tiene la capacidad de obligar a los Estados Parte de reconocer
el matrimonio entre personas del mismo sexo, ya que esto pertenece al ámbito
del derecho interno de cada uno de ellos[3] y a su dinámica social y
cultural.
Y un tercer instante, se
determinó que se redactó la Convención Europea de los Derechos Humanos, allá
por 1950 más o menos, el matrimonio era entendido entre un hombre y una mujer
solamente, y que la familia la cual goza de protección es la emanada de esa
unión[4].
Por tanto, la resolución tiene 3
dimensiones principales:
1) Validar las figuras de uniones civiles entre
personas del mismo sexo, que no sean el matrimonio;
2) Que la Corte no es la instancia competente para
obligar a los Estados Parte de reformar sus legislaciones civiles o
actualizarlas, y
3) Que la figura del matrimonio no es Universal,
sino que se encuentra limitada para personas de distinto sexo.
Estos se dan bajo el control de
convencionalidad del instrumento europeo en tres ejercicios diferentes también:
1) La interpretación de conformidad a la
legislación doméstica existente en la materia;
2) El alcance de vinculatoriedad, y
3) En la hermenéutica jurídica referida a 1950.
Sí bien en el primer momento, la
CEDH se ha inclinado, yo advertiría demasiado, de reconocer las figuras que
protegen a las uniones civiles de parejas del mismo sexo, las cuales se
encuentran cercanas o análogas a lo que es el matrimonio, esta actitud o inclinación
jurídica, refiere al margen de apreciación tradicionalista, que los juzgadores
tienen en relación a la diferencia entre la fundación del matrimonio como
institución y no como derecho. De tal manera que el alcance pudiera percibirse
como un avance en un primer acercamiento pero que en la cotidianidad genera una
desigualdad profunda, al tratar jurídicamente de manera diferenciada a las
uniones y a los hogares fundados por personas del mismo sexo, lo anterior queda
al descubierto al intentar acceder a la adopción de menores de edad para
incorporarles a estos núcleos familiares, entre otras cosas más, que el
matrimonio sí considera.
Pero centraré la reflexión en un
sentido poco estudiado y yo diría poco visibilizado, en mucho provocador para
aquellas mentes juristas bastante conservadoras, sí bien es cierto que los
instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos fueron
generados a mediados de Siglo XX, y que por consecuencia la cultura y
tradiciones occidentales que la generaron se enmarcan en el mismo momento,
estos comparten la génesis jurídica de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (DUDH), 1948 diciembre 10. Y que la Declaración es el resultado del
“desconocimiento y menosprecio de los derechos humanos – que – han originado
actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad[5]”.
Dichos actos barbáricos, fueron
expuestos en diferentes momentos durante la construcción y redacción de la DUDH,
como resultado del exterminio nazi durante la Segunda Guerra Mundial, los
cuales fueron infringidos a distintos grupos sociales, como los judíos,
personas con discapacidad, gitanos, y junto con ellos personas homosexuales, los
cuales no fueron nunca visibilizados como víctimas sino por el contrario, ni
siquiera fueron tomados en consideración para la redacción del documento
fundador dentro de la cláusula de no discriminación de la nueva moral mundial,
lo que resulto en décadas de continuar perpetrando la justificación de crímenes
de odio por homofobia, debido a que no existen como sujetos de derecho en los
documentos fundadores de los derechos humanos, sin embargo testimonios como
el de Rudolf Brazda[6]
(1913-2011), quien narra cómo fueron perseguidos, detenidos, asesinados en
ejecuciones extrajudiciales, desaparecidos, llevados a campos de concentración, torturados en
diferentes maneras y formas, que van desde los trabajos forzados hasta ser
sometidos a pruebas y ensayos médicos para estudiar los cuerpos enfermos de "homosexualismo", y conseguir la cura a dicho mal. Los registros respecto a las
pesquisas de las famosas “listas rosas[7]” y los triángulos rosas[8] expuestos en diferentes
camisas son fieles testigos de los hechos fehacientes, de los horrores que
tuvieron que pasar miles de homosexuales. Finalmente, en el proceso de
redacción de la DUDH, incluso en los intentos del Dr. Charles Malik[9] quien buscaba darle un
mayor alcance a la cláusula de no discriminación, jamás se refirió a ellos.
Posteriormente, el 27 de mayo de
2008, el gobierno alemán reconoce los crímenes de odio por homofobia como
delitos de lesa humanidad cometidos en el holocausto, esto durante la inauguración
del Monumento a los homosexuales perseguidos por el nazismo. Lo que ha obligado
al mundo a explorar mecanismo internacionales para la debida protección de los
derechos humanos de la población Lésbica, Gay, Bisexual, Trans e Intersex
(LGBTI).
A últimas fechas, el “lobby gay”
internacional ha logrado que el 26 de septiembre de 2014 se haya aprobado la
resolución de solicitud al Alto Comisionado para los Derechos Humanos que
actualice un estudio de 2012 sobre la violencia y la discriminación por motivos
de orientación sexual e identidad de género (A/HRC/19/41)[10]. El cual durmió el sueño
de los justos por el movimiento conservador y homofóbico encabezado por el
gobierno ruso del régimen “Putinitista”, quien en ese periodo se dedicó a
redactar el documento; “Promoción de los derecho humanos y libertades
fundamentales mediante un mejor entendimiento de los valores tradicionales de
la humanidad: mejores prácticas (A/HRC/AC/9/2), que vio luz el 21 de agosto de
2012.
Por tanto, sí la Corte Europea de
Derechos Humanos utilizó la técnica de hermenéutica jurídica para determinar
que en 1950 el matrimonio era concebido solo para personas heterosexuales, ¿por
qué no consideró en ese ejercicio la falta de reconocimiento jurídico de la
población homosexual como sujetos de derecho?, lo cual pudo haberlo hecho al
amparo del Principio Pro Persona para darle la máxima protección en el acceso
al matrimonio igualitario.
Ahora los resultados de este
ejercicio hermenéutico tusado, visiblemente sesgado, impactaran de manera
negativa en el libre desarrollo de la personalidad y el potencial de las
personas LGBTI, impactos que se dan a luz de la discriminación indirecta, ya que:
A) Continúa dando un trato
preferencial a las personas heterosexuales y sus hogares, respecto a las
formadas por personas del mismo sexo, consistente en un comportamiento
aparentemente neutro, respecto a las figuras de uniones civiles análogas al
matrimonio, pero con un resultado perjudicial
para el colectivo LGBTI, en el acceso de formar una familia con hijas e hijos, resultando en uniones de segunda frente a las hegemónicas tradicionalistas de primera.
B) Que al seguir fomentando la práctica
o el criterio con respecto al uso de la laguna jurídica por falta de
reconocimiento explícitamente expreso en la cláusula de no discriminación
dentro del cuerpo de la DUDH son susceptibles de implicar una desventaja
particular para las personas[11] LGBTI que respondan a un criterio de irreconocibilidad histórica en el control de convencionalidad bajo el uso de la técnica jurídica de la hermenéutica, al no considerar la orientación sexual
e identidad de género como motivo de ello, y que impacta en el acceso a los
derechos humanos de manera sustancial.
Y finalmente, el alcance de
generar el criterio respecto a que el matrimonio no es un derecho humano, sino una
figura jurídica limitada en un sistema de mutuos excluyentes, conceptualizado
en una sola específica historicidad como una institución, ergo el golpe de
interpretación sesgada, no sé bajó que criterio aun, de considerar que es y que
no es un derecho humano, aunque estos se encuentran consagrados como tales en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Por la conquista de todos
nuestros derechos
Rodolfo Vitela Melgar
[5]
Párrafo 2° de las clausulas preambulares de la DUDH http://www.un.org/es/documents/udhr/
[6]
Jean-Luc Schwab, Rudolf Brazda. Itinerario de un triángulo rosa, Alianza
Editorial, 272 pages, 2011 ISBN 8420664330
[7]
Heinz Heger, Los hombres del triángulo rosa. Memorias de un homosexual en los
campos de concentración nazis, Madrid, Amaranto, 2002 y Ricardo Angoso “El
Holocausto silenciado”, Historia 16, nº 374 (junio de 2007).
[8] Cédric Douzant (29 de abril de 2011). «Rudolf
Brazda, ancien Triangle rose, a reçu la Légion d’honneur». Têtu (en francés). Archivado
desde el original el 30 de noviembre de 2015. Consultado el 29 de abril de
2011.
[9]
Glendon, Mary, Ann, “Un mundo nuevo; ELEANOR ROOSEVELT Y LA DECLARACIÓN
UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS”, Fondo de Cultura Económica, México, 2ª Edición,
2011, p.p. 185.
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